評論丨全球強(qiáng)化在互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字化領(lǐng)域的反壟斷是大勢所趨

2019年1月，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局開始調(diào)查騰訊音樂與環(huán)球、華納、索尼三大國際唱片公司簽署音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議行為是否違反《反壟斷法》，并為此約談網(wǎng)易、阿里巴巴、蘋果、百度、華為、小米和字節(jié)跳動(dòng)等公司的代表。2020年2月，國家市場監(jiān)督管理總局對騰訊音樂娛樂集團(tuán)的反壟斷調(diào)查暫告中止。

從全球反壟斷視野分析，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)強(qiáng)化在互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字化領(lǐng)域的調(diào)查與執(zhí)法是大勢所趨。例如，德國聯(lián)邦卡特爾局主席安德里雅思蒙特(Andreas Mundt)就認(rèn)為，在一定程度上數(shù)字世界屬于“法外空間”(ein rechtsfreier Raum)，因而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須在數(shù)字世界發(fā)揮至關(guān)重要的作用。雖然國家市場監(jiān)督管理總局對騰訊音樂娛樂集團(tuán)的反壟斷調(diào)查暫告一段落，但國家市場監(jiān)督管理總局有必要以這一開創(chuàng)性調(diào)查為契機(jī)，參與研究與制定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域及數(shù)字化領(lǐng)域監(jiān)管政策，并在互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)字化領(lǐng)域形成常態(tài)化反壟斷調(diào)查與規(guī)制機(jī)制。

一、相關(guān)市場呈現(xiàn)“封閉”狀態(tài)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成觸發(fā)反壟斷規(guī)制的前提條件

在數(shù)字音樂許可與使用市場，騰訊音樂等大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)具有何種市場地位，直接決定其是否涉嫌構(gòu)成濫用音樂版權(quán)壟斷行為。如果騰訊音樂等企業(yè)具有較強(qiáng)的市場地位乃至市場支配地位，那么它既可能構(gòu)成“排除、限制相關(guān)市場競爭”的壟斷協(xié)議行為，又可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。與傳統(tǒng)相關(guān)市場不同，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)市場具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、鎖定效應(yīng)等鮮明特征。因此，反壟斷執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)在判定騰訊音樂在數(shù)字音樂相關(guān)市場的市場地位時(shí)，需要統(tǒng)籌考量若干特殊因素。依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第19條與國家市場監(jiān)督管理總局《修訂草案(公開征求意見稿)》第21條第2款，騰訊音樂不但在數(shù)字音樂許可與使用市場上占有主導(dǎo)性市場份額，而且它憑借網(wǎng)絡(luò)多邊效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)與耦合效應(yīng)掌控涉及數(shù)字音樂的大數(shù)據(jù)資源，并能夠鎖定數(shù)字音樂的龐大用戶群，亦可以進(jìn)行精準(zhǔn)的用戶需求定位與個(gè)性化營銷，因而該企業(yè)應(yīng)被推定為具有主導(dǎo)性市場地位乃至市場支配地位。

基于反壟斷法視野，簽署音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議行為本身是一種中性的商業(yè)模式，它既不必然合法，又不一定違法。因此，反壟斷執(zhí)法部門與行業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)秉承競爭中性原則，以現(xiàn)有法律法規(guī)與公共利益為導(dǎo)向，在個(gè)案情形下具體判定音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的合法與否。在業(yè)已具有較高集中度的數(shù)字音樂許可與使用市場，占有主導(dǎo)性市場地位乃至市場支配地位的騰訊音樂與環(huán)球、華納、索尼三大國際唱片公司簽署音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，這一簽約行為客觀上可能導(dǎo)致數(shù)字音樂使用市場呈現(xiàn)“封閉”(abgeschottet)狀態(tài)，促使該相關(guān)市場中固有的競爭機(jī)制逐步僵化乃至失效，因而這一簽署協(xié)議行為涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》第14條禁止的縱向壟斷協(xié)議行為。

依據(jù)德國聯(lián)邦卡特爾局主席安德里雅思蒙特(Andreas Mundt)的觀點(diǎn)，平臺產(chǎn)品的用戶應(yīng)當(dāng)能夠從一個(gè)平臺轉(zhuǎn)換到另一個(gè)平臺;如果市場處于“封閉”(abgeschottet)狀態(tài)，平臺產(chǎn)品的用戶不能從一個(gè)平臺轉(zhuǎn)換到另一個(gè)平臺，那么聯(lián)邦卡特爾局就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。在數(shù)字音樂許可市場，如果一家大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)通過與音樂版權(quán)權(quán)利人簽署音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的方式，獲得該相關(guān)市場大多數(shù)的數(shù)字音樂產(chǎn)品的獨(dú)家版權(quán)，那么這家大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)可能在以下兩個(gè)層面導(dǎo)致數(shù)字音樂使用市場的“封閉”狀態(tài)：其一，在數(shù)字音樂使用市場，由于這家大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)掌握了最大數(shù)量與最具用戶吸引力的數(shù)字音樂產(chǎn)品，因而平臺產(chǎn)品的用戶主觀上缺乏意愿從該企業(yè)的數(shù)字音樂平臺轉(zhuǎn)換到其競爭對手的數(shù)字音樂平臺;其二，由于競爭對手只能通過向這家大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)申請轉(zhuǎn)授權(quán)的方式獲得相關(guān)數(shù)字音樂產(chǎn)品的許可使用權(quán)，這必然導(dǎo)致競爭對手的數(shù)字音樂產(chǎn)品價(jià)格水準(zhǔn)高于這家大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)。從產(chǎn)品性價(jià)比的角度考慮，平臺產(chǎn)品的用戶亦不會(huì)從這家大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)的數(shù)字音樂平臺轉(zhuǎn)換到其競爭對手的數(shù)字音樂平臺。

二、濫用音樂版權(quán)壟斷行為的類型化界分與統(tǒng)合性規(guī)制

在數(shù)字音樂許可與使用市場，騰訊音樂與環(huán)球、華納、索尼三大國際唱片公司簽署音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的行為涉嫌構(gòu)成違反《反壟斷法》第14條的縱向壟斷協(xié)議行為。不過，在此類相關(guān)市場中，大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)濫用音樂版權(quán)的壟斷行為類型不僅包括縱向壟斷協(xié)議行為，而且涵蓋橫向壟斷協(xié)議行為、單獨(dú)或共同濫用市場支配地位行為以及具有排除、限制競爭影響的經(jīng)營者集中行為。

假如處于下游市場的大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)并購處于上游市場的主要音樂產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)，那么合并后的新企業(yè)可能利用其在上游市場的供給主導(dǎo)權(quán)，迫使下游市場的其他經(jīng)營者以高昂價(jià)格獲得其生產(chǎn)的上游市場低配產(chǎn)品，或者故意導(dǎo)致下游市場的其他經(jīng)營者無法獲得或無法及時(shí)獲得其生產(chǎn)的上游市場產(chǎn)品，這將導(dǎo)致合并后的新企業(yè)在下游市場迅速獲得壟斷優(yōu)勢。凡是符合此類“投入品圈定”(input foreclosure)特征的并購行為亦涉嫌構(gòu)成我國《反壟斷法》第四章禁止的具有排除、限制競爭影響的縱向合并行為。

基于反壟斷法視角，隨著市場集中度的逐步增強(qiáng)，大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)能夠在單邊、多邊市場單獨(dú)或共同實(shí)施的壟斷行為類型依次為：橫向或縱向壟斷協(xié)議行為→單獨(dú)或共同濫用市場支配地位行為→具有排除、限制競爭影響的經(jīng)營者集中行為。這些不同類型的壟斷行為均可能導(dǎo)致數(shù)字音樂許可與使用市場及其他相關(guān)市場“封閉”的后果，從而損害競爭機(jī)制與用戶利益。因此，國家市場監(jiān)督管理總局在對相關(guān)大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)涉嫌壟斷行為實(shí)施反壟斷調(diào)查時(shí)，有必要由點(diǎn)及面，在單邊、多邊市場實(shí)施多向度調(diào)查措施，并注重調(diào)查同一企業(yè)或若干企業(yè)實(shí)施的不同類型壟斷行為之間的承遞關(guān)系與耦合效應(yīng)。

三、數(shù)字音樂相關(guān)市場競爭政策的制定思路

近年來，域內(nèi)外反壟斷理論界與實(shí)務(wù)界爭議的一個(gè)焦點(diǎn)問題是：“以反壟斷法為核心的傳統(tǒng)競爭政策體系是否適用于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的企業(yè)壟斷行為?”為了有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的壟斷行為新樣態(tài)，德國聯(lián)邦卡特爾局曾提出以電信行業(yè)監(jiān)管政策為模板優(yōu)化數(shù)字市場監(jiān)管機(jī)制的思路。

在前期調(diào)研與評估的前提下，我國國務(wù)院反壟斷委員會(huì)可以考慮制定與發(fā)布相關(guān)反壟斷指南，建構(gòu)音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的反壟斷事前備案制度。具言之，如果一項(xiàng)音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的相關(guān)指標(biāo)(譬如，音樂版權(quán)作品數(shù)、授權(quán)年限、轉(zhuǎn)授權(quán)難易度、用戶黏合度)達(dá)到反壟斷指南確定的事前備案標(biāo)準(zhǔn)，那么參與簽署協(xié)議的相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)事先將協(xié)議內(nèi)容在國家市場監(jiān)督管理總局或其省級機(jī)構(gòu)備案。而國家市場監(jiān)督管理總局及其省級機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在審查備案協(xié)議內(nèi)容的前提下，決定是否開啟反壟斷調(diào)查程序。為了提升在若干數(shù)字音樂相關(guān)市場的反壟斷執(zhí)法效率，國家市場監(jiān)督管理總局亦可考慮仿照歐盟等域外集體豁免模式，制定關(guān)于數(shù)字音樂相關(guān)市場壟斷協(xié)議行為的黑色清單及集體豁免規(guī)定。

在《反壟斷法》框架下，國家市場監(jiān)督管理總局有必要遏制大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)憑借資本優(yōu)勢簽訂絕大多數(shù)音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的趨勢，以避免資本為王效應(yīng)(深口袋效應(yīng))所導(dǎo)致的數(shù)字音樂市場競爭生態(tài)惡化的負(fù)面后果。同時(shí)，國家市場監(jiān)督管理總局亦有必要促使大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)設(shè)定合理的轉(zhuǎn)授權(quán)收費(fèi)價(jià)格，以確保在數(shù)字音樂相關(guān)市場上大型數(shù)字音樂平臺企業(yè)現(xiàn)實(shí)與潛在的競爭對手能夠參與公平競爭。

(翟巍系華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任，德國美因茨大學(xué)反壟斷法博士)

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