北京網(wǎng)貸整改：穿透式監(jiān)管治理行業(yè)亂象

作者：譚鴻

近日，北京監(jiān)管部門下發(fā)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)事實認(rèn)定及整改要求》（下稱“《整改要求》”），其中一大亮點是采取穿透式監(jiān)管思路，認(rèn)定P2P平臺經(jīng)營中的眾多違規(guī)情形，如：

1、“通過股東、高管、實際控制人及其近親屬、公司員工等接受、歸集出借人的資金”系接受、歸集出借人的資金；

2、“通過股東、高管等發(fā)放貸款”系違法發(fā)放貸款；

3、“資產(chǎn)端對接金融交易所產(chǎn)品”系開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資金、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

此前很多平臺采用的“投資人代表”、“專業(yè)放貸人”模式以及平臺資產(chǎn)端對接金融交易所產(chǎn)品的做法擾亂了行業(yè)監(jiān)管秩序，觸犯了《整改要求》中提及的多項違規(guī)禁令。以下對此三類行業(yè)亂象的違規(guī)點進(jìn)行分析。

亂象一：“投資人代表” 模式

——接受、歸集出借人的資金

投資人代表模式通常是由借款人、平臺與平臺指定的“投資人代表”簽訂三方借款協(xié)議，約定由投資人代表向借款人出借資金。而投資人代表實際上是接受平臺上的出借人的委托向借款人出借資金。出借人在平臺上“投標(biāo)”后，平臺委托第三方支付機構(gòu)將出借人的資金劃入投資人代表的賬戶。

本模式存在以下違規(guī)點：

違規(guī)點1：投資人代表通常是與平臺公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的自然人，如公司的高管、公司員工，平臺通過與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的投資人代表接受、歸集出借人的資金，屬于“通過股東、高管、實際控制人及其近親屬、公司員工等接受、歸集出借人的資金”（《整改要求》第37條），系違規(guī)。

違規(guī)點2：平臺委托第三方支付機構(gòu)將出借人的資金劃入投資人代表的賬戶，屬于“平臺挪用出借人資金”（《整改要求》第38條）的違規(guī)行為。

以上兩點系違反《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（簡稱“《辦法》”）第十條之（二）“直接或間接接受、歸集出借人的資金”

違規(guī)點3：平臺委托投資人代表接受出借人的資金，出現(xiàn)了“平臺法定代表人、實際控制人、平臺委托人等個體資金與出借人和借款人資金存在賬戶或資金流混同、交叉等情況”（《整改要求》第99條）的情形，屬于違規(guī)。違反《辦法》第二十八條“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理，并選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構(gòu)作為出借人與借款人的資金存管機構(gòu)?！?/P>

除此之外，平臺自身資金、與平臺為同一實際控制人的公司資金與出借人和借款人資金存在賬戶或資金流混同、交叉等情況（《整改要求》第98條）也屬于違規(guī)。各平臺應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》等規(guī)定落實資金存管。

亂象二：“專業(yè)放貸人” 模式

——違法發(fā)放貸款

該模式由平臺指定的第三方作為“專業(yè)放貸人”先以自有資金向借款人放貸，然后將其所擁有的債權(quán)或債權(quán)收益權(quán)在平臺上轉(zhuǎn)讓給眾多的出借人。

本模式存在以下違規(guī)點：

違規(guī)點1：實踐中，有的平臺將高管人員作為專業(yè)放貸人向借款人放貸，然后將其獲得的債權(quán)或債權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給出借人，出借人直接將資金打入該高管人員的個人賬戶，屬于“通過股東、高管等發(fā)放貸款”（《整改要求》第52條），違反《辦法》第十條之（五）“發(fā)放貸款”。

違規(guī)點2：有的平臺將專業(yè)放貸人所擁有的不同債權(quán)或債權(quán)收益權(quán)打包在平臺上轉(zhuǎn)讓給眾多的出借人，涉及到“將散標(biāo)或債權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的打包發(fā)售”（《整改要求》第69條），違反《辦法》第十條之（八）“開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”。

違規(guī)點3：如果專業(yè)放貸人獲得債權(quán)后，將債權(quán)或債權(quán)收益權(quán)通過期限拆分的方式在平臺上轉(zhuǎn)讓給投資人，則違反《辦法》第十條之（六）“將融資項目的期限進(jìn)行拆分”的規(guī)定。

亂象三：平臺的資產(chǎn)端對接金交所產(chǎn)品

——開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或違規(guī)

P2P平臺受“限額”約束，無法消化大標(biāo)資產(chǎn)，轉(zhuǎn)而對接金交所的產(chǎn)品。出現(xiàn)了一些平臺將金交所的產(chǎn)品打包拆分成小額標(biāo)的在平臺上轉(zhuǎn)讓給出借人，多期拆分突破200人的限制，拆分收益權(quán)，以及違規(guī)發(fā)行私募債等現(xiàn)象。今年初證監(jiān)會就陸續(xù)開展了對金交所的的整治行動?！墩囊蟆氛J(rèn)定平臺“資產(chǎn)端對接金融交易所產(chǎn)品”（《整改要求》第70條）系違規(guī)，違反《辦法》第十條之（八）“開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”的規(guī)定。故P2P平臺資產(chǎn)端對接金融交易所產(chǎn)品的道路已被禁止。

除此之外，《整改要求》就實踐中網(wǎng)貸業(yè)務(wù)的常見做法列明了眾多違規(guī)情形，以下提示重點違規(guī)行為，平臺及平臺的合作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以重視。

1、設(shè)立風(fēng)險保證金、準(zhǔn)備金、備付金等提供擔(dān)保，或者以此進(jìn)行宣傳。

2、與平臺公司為同一實際控制人的擔(dān)保機構(gòu)或保險公司合作提供擔(dān)保或承諾保本保息。

3、平臺與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保機構(gòu)或保險公司合作，但沒有如實充分披露信息。

由于《辦法》規(guī)定：“平臺不得直接或變相向出借人提供擔(dān)保”，因此很多平臺通過與擔(dān)保機構(gòu)或保險公司（如提供履約保證險）提供擔(dān)保。但如果平臺公司與合作的擔(dān)保機構(gòu)或保險公司的實際控制人為同一人的，則屬于違規(guī)。平臺公司與合作的擔(dān)保機構(gòu)或保險公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)如實披露，否則不予如實披露的也屬于違規(guī)。

4、設(shè)立債權(quán)回購條款。

5、委托第三方（擔(dān)保公司、合作公司等）線下推介項目，獲取資金。

6、通過電視和廣播宣傳。

7、通過先有資金再找資產(chǎn)端形式發(fā)放貸款。

8、平臺從事商品銷售和金融業(yè)務(wù)捆綁銷售。

也就是說平臺要“專業(yè)經(jīng)營”，不等從事與“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介”無關(guān)的業(yè)務(wù)。

9、資產(chǎn)端對接金融交易所產(chǎn)品；對接融資租賃公司產(chǎn)品；對接典當(dāng)行；對接保理公司；對接小額貸款公司以及對接擔(dān)保公司等其他形式。

總結(jié)：此次北京《整改要求》充分體現(xiàn)了穿透式監(jiān)管的思路，平臺借與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的自然人或其他第三方來開展相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)避監(jiān)管，并未改變平臺本身違規(guī)的實質(zhì)。繞道規(guī)避監(jiān)管的路子行不通，平臺應(yīng)打消鉆法律空子的念頭，堅持在合規(guī)運營的基礎(chǔ)上進(jìn)行金融創(chuàng)新。（譚鴻 |護(hù)金符律師團隊）

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